Trata-se de tese que tem como fundamento a decisão do STF nos autos do RE 574.706, que firmou o posicionamento do que os valores correspondentes aos tributos incidentes sobre vendas (ICMS) não configuram como receita do contribuinte, mas simplesmente valores que transitam nas suas contas para, em seguida, serem repassados ao Fisco.
Considerando que esses valores (ICMS) destacados na nota fiscal, não configuram receita do contribuinte, entendemos que se aplica a mesma interpretação em relação aos valores destacados a título de ISS já que eles não refletem riquezas/faturamento de titularidade do prestador de serviço por determinação legal, mas tão somente, mero repasse de valores que têm como destinatários os Municípios.
O tema aguarda julgamento no STF, no Tema 118 em Repercussão Geral, do RE 592.616. O Ministro Relator Celso de Mello votou favoravelmente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e propôs a fixação da seguinte tese:
“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.
Essa tese se aplica a empresas prestadoras de serviços optantes pelo Lucro Real e do Lucro Presumido. O benefício econômico é calculado multiplicando as alíquotas de PIS e COFINS de 3,65% ou 9,25%, conforme regime cumulativo ou não cumulativo, pelo valor do ISS dos últimos 60 meses anteriores à data de ingresso da ação atualizados pela SELIC desde o pagamento indevido.
Entrar com a ação judicial evita a prescrição garantindo o ressarcimento dos 60 meses anteriores ao ajuizamento da ação e tudo o que for pago indevidamente durante o curso da ação. Além disso, não ingressar com a ação, há o risco de o STF modular os efeitos e a empresa não conseguir ressarcir esses valores pagos indevidamente no passado.
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