O tema aborda o ITBI que é o imposto sobre a transmissão onerosa de bens imóveis, ou seja, que não seja por doação.
A CF no seu inciso II do artigo 156 atribui ao Município competência tributária à transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis. Pode ser compra e venda, permuta, ou seja tudo o que não seja doação. O fato gerador nesse caso é a transmissão do bem.
Os casos de imunidade dessa transmissão dos imóveis estão previstos na Carta Magna no inciso I do parágrafo 2º do referido artigo, in verbis:
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Qual a amplitude dessa imunidade? Na primeira parte do inciso acima, a imunidade é para a transmissão dos bens para representar o capital social da empresa, e sobre essa transferência não incide ITBI. É um verdadeiro estímulo para constituição de empresas visando diminuir os custos dessa constituição.
Ou seja, todos os imóveis integralizados para a formação do capital social é coberta pela imunidade (artigo 182, parágrafo 1º, da Lei 6.404/1976). Todo valor que ultrapassar o valor destinado ao capital social será classificado como reserva de capital, e não sendo usado para formação do capital social, não abrange a imunidade analisada (parágrafo 2º, alínea ‘a’).
Na segunda parte, a imunidade é para as hipóteses decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a não ser que, nessas hipóteses a atividade da adquirente seja preponderante imobiliária (mais de 50% da receita for de compra e venda ou locação de imóveis).
O voto vencedor do Ministro do STF Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário n. 796.3676 com repercussão geral do Tema 796, usou como fundamentação o entendimento de que a primeira parte do inciso sob análise é uma imunidade incondicionada. Já a segunda parte seria a condição apenas para hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica com atividade preponderantemente imobiliária. Dessa fundamentação não houve discordância de nenhum outro Ministro, criando força para essa tese e uma grande oportunidade tributária para holdings.
Ou seja, não se pode confundir a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do inciso.
Essa possibilidade acontece em hipótese de planejamento tributário ou usada cotidianamente para desenvolvimento das atividades empresariais, sendo aplicadas para empresas que tiveram ou que estão no risco de terem ITBI cobrado indevidamente quando da integralização de bens imóveis na realização de capital social com atividade preponderantemente imobiliária.
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