Esse tema também decorre da decisão proferida pelo STF nos autos do RE 574.706, e aguarda julgamento do Tema 1067 em Repercussão Geral do RE 1.233.096.
O valor devido de PIS e COFINS não fica com o contribuinte. Por mais que esse valor não seja destacado na nota fiscal, é um valor que o contribuinte recebe, mas repassa para a União por determinação legal. Ou seja, não se trata de receita, e sim, mero ingresso financeiro, logo, não deve incluir na base de cálculo.
Entendemos que deva ser aplicado o mesmo raciocínio ao da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que essas Contribuições devem ser excluídas das suas próprias bases de cálculo, uma vez que não constituem faturamento ou receita do contribuinte.
Essa tese se aplica a empresas optantes pelo Lucro Real e do Lucro Presumido. O benefício econômico é calculado multiplicando as alíquotas de PIS e COFINS de 3,65% ou 9,25%, conforme regime cumulativo ou não-cumulativo, pelo valor do PIS e da COFINS incidentes dos últimos 60 meses anteriores à data de ingresso da ação atualizados pela SELIC desde o pagamento indevido.
A decisão da medida a ser adotada, se Mandado de Segurança ou Ação Ordinária, dependerá da análise da documentação enviada pelo contribuinte para então optar por aquela que melhor se adequa à situação.
Entrar com a ação judicial evita a prescrição garantindo o ressarcimento dos 60 meses anteriores ao ajuizamento da ação e tudo o que for pago indevidamente durante o curso da ação. Além disso, não ingressar com a ação, há o risco de o STF modular os efeitos e a empresa não conseguir ressarcir esses valores pagos indevidamente no passado.
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